自然法和实在法的冲突
刘文瑞
在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自然法学”的法哲学理论。自然法学认为，人类社会的现存法律为实在法，而超越于实在法之上的还有自然法。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。实在法自身的合法性不能由自己进行论证，而必须依赖于自然法，不合于自然法的实在法不具备合法性，即“恶法非法”。对于“恶法”，人民没有服从的义务。自然法思想是一种革命理论，凡需要违犯实在法而不承认自己犯法者，无不以自然法学为理论武器。资产阶级在革命时期，就充分运用了这一武器（中国古代农民起义的“替天行道”之类，也可看作是对自然法的不自觉运用）。“实证法学”则认为，自然法学混淆了to be（实际是）和ought to be（应当是）的区别，自然法虽然为实在法树立了价值准则，但自然法自身却无法论证，因而陷入了形而上的泥潭。在实证法学中，“恶法亦法”。以自由主义的理念判断，每个人都有根据自己的信念作出价值判断的自由，因此在自然法下每个人都有判断实在法是否“恶法”的自由，法律何在？只有像苏格拉底那样，由于论证人类的不平等性而被雅典五百人陪审团判决有罪，但却拒绝出逃，伏“恶法”以维护法律权威，才有真正的法治。
作为自然法和实在法争论在中国的一个例证，是“假官案”。1996年，江西和广西先后出现了两个假副市长案。1998年4月12日，《中国青年报》又报道了郭爱宏的假官案。郭爱宏系一个普通职工，1995年，通过当官的朋友帮他伪造了假证件假档案，当上了挂职的集宁市委副书记。这几起假官案，有一个共同点，都是利用国家实行“挂职”的机会，伪造任职手续而当官的。同时，他们均没有腐败行为，颇有政声，民意颇佳。当然，这几个案子均根据实在法进行了审判，假官受到法律制裁，其中郭爱宏于1999年3月13日被判有期徒刑7年。但是，不少国人对这种审判不服气。有人说，伪造是一种欺骗行为，但应区分伪造的动机，孔繁森等英雄模范人物还伪造医生的假证明，况且这些“假官”的一切行为都比“真官”好。他们的行为，是对不合理的用人制度，即“恶法”的反抗，是一种良性违法，法律应当给予合法身份干坏事者和以非法身份干好事者以公正。值得注意的是，老百姓拥护这种良性违法，而这种拥护恰恰同以实在法为基础的“依法治国”背道而驰。
2000年9月1日，中央电视台《新闻调查》栏目播出了河南王英状告富平春酒厂的案件，王英丈夫喝酒过量致死，王英据《消法》告酒厂没有对饮酒有害健康没有警示，而酒厂的产品质量合格，标签符合国家标准，一审、二审的法官都觉得王英所诉有理，特别是漯河中院的女法官态度尤其明确，但均判决王英败诉。此事惊动了最高法院，通知河南高院复查，复查后裁定王英败诉。据记者说，王英又向检察院提请抗诉。最后，记者又告诉我们，富平春酒厂在审判后决定，今后将在酒标签上加上过量饮酒不宜的标示内容，以及王英打算提出立法申请云云。中国消协的官员，指出了这一案件的难点，即法律规定永远落后于实际。现行法中肯定会有不适合现实的“恶法”。王英的诉讼请求，在现行法律中找不到依据（《消法》中的知情权规定，适用起来颇为勉强）。所以，该案实际上是一个自然法和实在法的冲突问题。王英的依据，是理（自然法）而不是法（实在法），法官判决的依据，是法而不是理。显然，法官是对的，而王英找错了方向。这就向我们提出了司法和立法的区别问题，在严格按实在法进行司法活动的同时，立法按什么原则？媒体混淆二者，不利于我国的法治。或许有人会提出：美国的吸烟损害诉讼，有着巨额赔偿的案例，对此怎么理解？持这种看法的人，不了解英美法系和大陆法系的基本区别。在英美法系中，法律渊源是法理（general principle law）和判例（the case law），司法本身具备立法功能，而我国和大陆法系相仿，法律渊源是成文法（the statute law），司法不具备立法功能。因此，我国如何解决“恶法”问题，至今仍没有答案。
但在我国的司法实践中，却有着一种很可怕的倾向。即理高于法(可能源于古代的“屈法以从义”，如《春秋》决狱之类)。80年代以来，国家干部和科技人员，“挂靠”实体企业，收取报酬，按当时的法律规定属于贪污行为或受贿行为，但随着事态的发展，尽管成文的法律没有改动，却因为符合“三个有利于”原则和科技体制改革的方向，而在实际审判中予以放宽。云南红塔集团董事长兼总经理褚时健，贪污1156万美元，财产明显超出合法收入403万元，港币62万元。对此，辩护律师称，烟厂每创造一亿元税利收入，褚时健个人收入才一千元左右。所谓贪污，实际上是出于对“按劳分配”实施中的严重不公产生了不平衡心理而对非国家财产（非计划内经营所得，属商业回扣性质）的私分。显然，这里讲的是理而不是法。最后，法院的判决显然考虑了这一因素。尽管判决书说：党和政府对被告的贡献已经给予了“政治上、物质上的荣誉和待遇”，但“历史表现反映出主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑”。结果是：除判无期徒刑和剥夺政治权利终身外，并处没收财产人民币20万元。这种以司法方式否定“恶法”的做法，会对中国的法治带来什么影响，应该是清楚的。
